O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E O FIM DO PEDIDO GENÉRICO DE DANOS MORAIS: RETROCESSO?

Uma das grandes novidades que em breve entrarão em vigor com o advento do Novo Código de Processo Civil - NCPC será a vedação ao pedido genérico de danos morais. O tema já foi objeto de calorosas divergências doutrinárias e jurisprudenciais e prevalecia a corrente que admitia o pedido genérico. O legislador, por seu turno, acertou em abordar o tema, ante a necessidade de resolver a questão e propiciar segurança jurídica. Todavia, a vedação ao pedido genérico de danos morais pode não ser a solução mais acertada, em razão das consequências práticas que gerará.

As primeiras impressões sobre a inovação anunciam o fim daquilo que se convencionou chamar de "indústria do dano moral" e dos pedidos irresponsáveis¹, muitas vezes atribuídos exclusivamente aos advogados.

Como o presente texto não tem a pretensão de aprofundar tecnicamente a questão, mas sim de expor os primeiros impactos negativos para a advocacia e para o jurisdicionado, descreveremos apenas sinteticamente como era e como ficará.

O advogado, ao elaborar o pedido de compensação por dano moral, não era obrigado a indicar o valor pretendido pelo seu cliente. Bastava o pedido de forma genérica, deixando-se para o magistrado a fixação do valor². Quando o NCPC entrar em vigor, o advogado, obrigatoriamente, terá que informar ao magistrado quanto o seu cliente pretende ganhar à guisa de compensação por dano moral.

Abre-se parênteses para dizer que em nossa militância na advocacia sempre preferimos quantificar o pedido de dano moral, porquanto a determinação do pedido evitava entraves posteriores, notadamente quanto à ocorrência ou não da sucumbência e, via de consequência, do interesse recursal.

O ponto preocupante não é a vedação ao pedido genérico de danos morais por si só, mas as consequências que esta imposição acarretará na distribuição dos ônus sucumbenciais.

Com efeito, na sistemática antiga³ o fato de o magistrado fixar valor aquém daquele que fora pleiteado não acarretaria a procedência em parte do pedido e, portanto, não acarretaria a sucumbência recíproca. Já pela sistemática que vem sendo atribuída ao NCPC, as consequências serão diferentes e se a parte ganhar menos do que pediu será em parte sucumbente e terá que custear proporcionalmente as custas e despesas processuais, bem como os honorários advocatícios da parte contrária. Esse é o ponto preocupante!

Em termos práticos e exemplificativos, pensemos no caso em que o jurisdicionado pleiteia R$ 10.000,00 (dez mil reais) como compensação moral, em razão de ter seu nome indevidamente incluído nos órgãos de proteção ao crédito. Ao sentenciar, o magistrado entende que realmente restou configurado o dano moral, porém, o valor para justa compensação não seria aquele pleiteado pelo autor, mas sim R$ 5.000,00 (cinco mil reais). À luz do entendimento que vem sendo extraído do NCPC, haverá sucumbência recíproca, vez que a parte demandante ganhou apenas metade daquilo que pediu. Como consequência, a parte autora será responsável pelo custeio de metade das custas e despesas processuais e deverá pagar ao advogado da parte contrária os honorários de, no mínimo, R$ 500,00 (quinhentos reais).

Noutras palavras: a parte que teve seu direito lesionado e obteve o reconhecimento judicial da lesão terá que arcar proporcionalmente com os ônus da sucumbência. Em termos práticos, a parte autora não ganhará R$ 5.000,00 (cinco mil reais), vez que não terá o reembolso de metade das custas e despesas processuais (caso tenha adiantado as ditas despesas) e poderá sofrer a dedução, do montante a receber, dos honorários advocatícios da parte contrária.

Esse prejuízo ocasionado pela sucumbência recíproca poderá assumir contornos maiores ou menores a depender da distância entre o valor pleiteado e o valor concedido. Em tese, a parte que obteve o reconhecimento judicial de ofensa à sua moral poderá até ter mais prejuízos do que ganhos.

Como se sabe, o ordenamento jurídico não adota o tabelamento para fixação da compensação moral. Não há texto legal que informe ao operador do Direito quanto o jurisdicionado deve ganhar para as mais variadas hipóteses de compensação moral. Sim, há pequenos parâmetros jurisprudenciais, porém variáveis e sem efeito vinculante, portanto, incapazes de propiciar segurança jurídica.

O legislador tentou, entre 2008 e 2011, regulamentar o dano moral e sua compensação, por meio do Projeto de Lei do Senado nº 334 de 2008, de autoria do então Senador Valter Pereira. O texto do projeto era bem interessante, pois descrevia diversas hipóteses de configuração do dano moral e fixava valores mínimos e máximos para cada hipótese. Lamentavelmente, a proposição legislativa foi rejeitada⁴.

Portanto, podemos afirmar que o Poder Judiciário não possui critérios uniformes para fixar valores de compensações morais. Basta uma rápida pesquisa jurisprudencial para concluir que os valores variam. Para casos semelhantes podemos encontrar, por exemplo, valores fixados entre R$ 3.000,00 e R$ 10.000,00. Então, indaga-se: Quanto o jurisdicionado deverá pleitear?

Se pleitear o valor mínimo apontado pela jurisprudência, o demandante correrá o risco de ter a ação distribuída para determinado Juízo que tende a conceder valor maior. E mesmo convicto de que o jurisdicionado deveria receber mais, o magistrado estará vinculado ao pedido, não podendo conceder mais do que foi pleiteado.

Noutro passo, se o jurisdicionado adotar como parâmetro os maiores valores adotados pela jurisprudência, correrá o risco de ter a ação distribuída para um magistrado que concede valores menores e, lamentavelmente, terá que arcar em parte com os ônus sucumbenciais, na medida de seu insucesso.

Ousa-se desafiar a magistratura a eleger um caso típico de configuração do dano moral e apontar um valor determinado para compensação que não divirja daquele fixado por qualquer outro Juízo ou Tribunal do país. É evidente que o desafio não será cumprido, vez que o ordenamento jurídico pátrio não informa ao operador do Direito os valores certos para a fixação do dano moral.

Surge então a pergunta: Se nem os magistrados são uniformes quanto aos valores justos para compensação moral, como exigir do jurisdicionado (e via de consequência do advogado) que se faça um pedido justo sob a ótica da magistratura?

Noutras palavras: Como exigir do jurisdicionado e/ou seu advogado a precisão que nem mesmo os magistrados possuem?

A conclusão cômica (se não fosse trágica) é de que, a partir da vigência do NCPC, o advogado terá que se aprofundar em ciências divinatórias. Isso mesmo! O advogado terá que adivinhar quanto o Juízo (para o qual o feito judicial será distribuído) entende como justo para fixação do dano moral. Se errar na adivinhação o advogado prejudicará seu cliente, ora por pedir menos do que deveria, ora por pedir mais do que deveria.

A situação é totalmente diferente quando se cogita de reparação material que, por sua natureza, permite a restauração do status quo ante bellum. Nesse caso, se o demandante pede mais do que tem direito, é justa a sucumbência recíproca, porquanto o pedido deve corresponder exatamente à medida do prejuízo.

Quando se cogita em dano moral, está-se a falar de um dano irreparável (que jamais pode ser reparado, mas apenas compensado). A quantia fixada não visa a restaurar o estado anterior das coisas, visa tão-somente compensar determinada pessoa pela lesão que atingiu sua honra. A paga deferida como compensação moral tem o escopo de "fazer um bem" em razão do mal sofrido. Já neste caso, quando jurisdicionado entende que tem que receber mais do que o magistrado lhe concedeu, revela-se injusta a imposição da sucumbência recíproca.

É evidente que em casos extremos, nos quais o pedido se revele muito acima do que a jurisprudência vem adotando como razoável, revela-se justa a distribuição proporcional dos ônus sucumbenciais.

Entretanto, quando o demandante, na petição inicial, demonstrar que seu pedido determinado de compensação moral tem amparo em vasta e contemporânea jurisprudência, a fixação da compensação moral em valor aquém do almejado não deve importar em sucumbência recíproca, pois do contrário estar-se-á admitindo a punição do jurisdicionado em razão da deficiência legislativa e de entendimento entre os órgãos judiciais, o que é inconstitucional ante a colisão com o princípio do devido processo legal sob sua vertente substantiva (princípio da razoabilidade das leis).

Não nos parece que a conhecida "indústria do dano moral" é ocasionada por suposta demanda irresponsável dos jurisdicionados e de seus advogados. O que há, na realidade, é a banalização da dignidade humana, com a fixação de valores cada vez menores para casos de dano moral, tudo isso sob o fraco argumento de que se pretende evitar o enriquecimento sem causa. Ora, se houve lesão à honra de determinada pessoa, a paga deferida como compensação moral jamais será sem causa, vez que atrelada ao ilícito praticado e à lesão sofrida.

Ademais, concluir que determinada pessoa enriquecerá sem causa ao receber, por exemplo, cinco mil reais ao invés de três mil reais é conclusão temerária e que, lamentavelmente, é vastamente encontrada na jurisprudência.

O enriquecimento sem causa, na realidade, ocorre para aqueles empresários que reiteradamente lesionam os direitos, por exemplo, de seus consumidores. Já afirmamos noutros textos que é muito mais barato para o empresário pagar as ínfimas indenizações fixadas pelo Poder Judiciário do que adequar seu modus operandi às exigências legais.

O caráter punitivo, preventivo e pedagógico do dano moral, na realidade, não ultrapassa o campo das idéias, não adentra ao campo prático, tanto é que as empresas - outrora afirmadas por Ministro do STF como clientes preferenciais do sistema judiciário - continuam, em larga escala, lesionando os direitos dos consumidores.

Pondo a salvo as situações extremas, punir o demandante apenas porque se pediu mais do que o magistrado entende que se tem direito, caminha na contramão da lógica, do bom senso e da justiça social.

A problemática da crescente demanda de ações judiciais deve ser resolvida com a punição exemplar daquele que lesiona reiteradamente os direitos das pessoas, a fim de desestimular a reincidência. Tentar resolver o problema desestimulando a parte lesionada de buscar seus direitos, além de não se afigurar justo, acarretará desordem social, configurando-se em verdadeiro desserviço jurisdicional.

Em conclusão, sugere-se aos operadores do Direito, notadamente aos magistrados, que interpretem o NCPC à luz da Constituição Federal, como, aliás, é expressamente determinado pelo artigo 1º do NCPC, bem como que observem o parâmetro da razoabilidade apontado pelo artigo 8º do já mencionado Código, para adotar o seguinte entendimento: Não haverá sucumbência recíproca quando o magistrado fixar, para compensação moral, valor inferior àquele pleiteado pelo autor, desde que o valor pedido tenha vasto e contemporâneo amparo jurisprudencial⁵.

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¹ Sobre o tema, leia-se: jota.uol.com.br/novo-cpc-e-o-pedido-de-indenizacao-fim-da-industria-do-dano-moral. Acesso em: 23 fev. 2016.

² Lembre-se que esse posicionamento era adotado pela jurisprudência majoritária.

³ Balizada pela doutrina e pela jurisprudência.

⁴ Para conhecer os termos da proposição legislativa e sua tramitação, leia-se: www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/87299. Acesso em: 23 fev. 2016.

⁵ Sugere-se como contemporâneo o acervo jurisprudencial composto por decisões que não tenham sido proferidas há mais de três anos, bem como vasta a jurisprudência retratada por pelo menos cinco decisões colegiadas proferidas pelo mesmo tribunal.