FGTS - PRAZO PRESCRICIONAL DE 5 ANOS: ASPECTOS PRÁTICOS PARA COMPREENDER A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Diversos clientes estão procurando nosso escritório para esclarecer dúvidas relativas ao prazo prescricional aplicável ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. As dúvidas começaram a surgir com mais frequência desde o dia 13/11/2014, quando o Supremo Tribunal Federal - STF, ao decidir o Recurso Extraordinário com Agravo - ARE nº 709212/DF, alterou o entendimento que até então era mantido.

Antes de esclarecer os prazos e as regras transitórias, é preciso que fique bem claro que o prazo prescricional trabalhista que vamos abordar neste texto é o de prescrição parcial. Não trataremos aqui da prescrição total, cujo prazo, inclusive relativo ao FGTS, é de 2 anos contados do término do contrato de trabalho, sendo irrelevante o motivo do término. Para maiores esclarecimentos sobre os prazos de prescrição trabalhistas total e parcial recomendamos ao leitor que assista nosso vídeo postado no sítio "youtube", no seguinte endereço: https://youtu.be/mhUYxLoQZqs

Ao julgar o ARE nº 709212/DF, o STF alterou o entendimento sobre o prazo de prescrição parcial relativo ao FGTS. Até a data da sessão de julgamento, que ocorreu em 13/11/2014, o prazo aplicável era de 30 anos. Assim, o trabalhador poderia ingressar com ação trabalhista para reclamar sobre a ausência de depósitos relativos ao FGTS retroativos a 30 anos, contados da data em que se deu entrada na ação.

Entretanto, no julgamento retro mencionado, alterou-se o entendimento, para fixar que o prazo de prescrição parcial relativo ao FGTS é de 5 anos. A mudança de entendimento deve-se ao fato de que foi declarada a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990.

Então, consolidou-se o novo entendimento, no sentido de que o prazo de prescrição parcial do FGTS é de 5 anos.

Ocorre que a aplicação imediata da decisão poderia causar grande impacto social negativo e frustrar os direitos de milhões de trabalhadores que antes acreditavam que o prazo para reclamar sobre o FGTS era de 30 anos. Atento a esta situação, o STF resolveu aplicar uma técnica de julgamento denominada modulação de efeitos.

Via de regra, quando uma lei é declarada inconstitucional pelo STF, os efeitos da decisão são retroativos. Esse efeito também é conhecido como ex tunc. Excepcionalmente o STF pode amenizar essa regra geral, para que os efeitos não sejam retroativos, nesse caso os efeitos são prospectivos, também conhecidos como ex nunc.

Nesse caso do FGTS, o STF decidiu pela não retroatividade, ou seja, pela aplicação de efeitos prospectivos.

Somente os depósitos do FGTS não realizados a partir de 14/11/2014 (data posterior ao julgamento) é que sofrerão a incidência do prazo prescricional de 5 anos. Ou seja: se a ausência de depósito do FGTS ocorrer após a data do julgamento, desde logo, aplica-se o prazo de 5 anos.

Entretanto, se a ação versar sobre ausência de depósitos que deveriam ter sido realizados até 13/11/2014, aplica-se o prazo que ocorrer primeiro, ou de 30 anos contados da data da ausência do depósito ou de 5 anos contados da data do julgamento do STF (13/11/2014).

Por exemplo, se determinado trabalhador reclama, na Justiça do Trabalho, a ausência de determinado depósito que deveria ter sido realizado há 29 anos, neste caso o prazo aplicável será de 30 anos, pois é o que se consumará em primeiro lugar, na medida em que restará apenas mais 1 ano para que a pretensão seja possível.

Noutro exemplo, se o trabalhador pretende reclamar sobre a ausência de um depósito que deveria ter sido realizado há 20 anos, será aplicado o prazo de 5 anos, contado da data do julgamento do STF, qual seja: 13/11/2014. Neste caso, o prazo de cinco anos se consumará em primeiro lugar.

Então, na prática, o trabalhador deve ficar atento para os seguintes aspectos:

• Se a ausência do depósito ocorreu depois do dia 13/11/2014, o prazo prescricional aplicável será de 5 anos;

• Se a ausência do depósito ocorreu até o dia 13/11/2014, o prazo poderá ser de 5 ou de 30 anos, o que ocorrer primeiro. Deve-se atentar que o prazo de 5 anos é contado sempre a partir de 13/11/2014 e o prazo de 30 anos será contado da data em que o depósito deixou de ser realizado.

Como a questão não é de fácil compreensão, disponibilizamos nosso e-mail para eventuais dúvidas: andersonlessa@andersonlessa.com.br

ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE PODEM SER ACUMULADOS

Operador de fábrica de eletrodoméstico receberá adicional de insalubridade e periculosidade cumulativamente.

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a recurso da Whirlpool S.A. contra decisão que a condenou ao pagamento cumulativo dos adicionais de insalubridade e periculosidade a um operador de produção de Joinville (SC). A Turma seguiu recente entendimento firmado pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, de abril de 2016, que admitiu a cumulação dos adicionais nos casos em que os fatos geradores sejam distintos.

O operador trabalhou na Whirlpool de abril de 2010 a junho de 2011 e requereu, entre outras demandas, a condenação da empregadora ao pagamento do adicional de insalubridade, pelo contato e manipulação de produtos químicos e ruído, e de periculosidade, pela exposição à radiação não ionizante. A empresa contestou o pedido alegando que fornecia equipamentos de proteção individual (EPIs), e sustentou que a cumulação de adicionais é vedado pelo artigo 193, parágrafo 2º, da CLT.

O juízo da 2ª Vara do Trabalho de Joinville, apesar de admitir a conclusão da perícia de que a atividade era insalubre e perigosa, condenou a Whirlpool apenas ao pagamento do adicional de periculosidade. Considerando a impossibilidade de cumulação dos adicionais, concedeu a parcela mais benéfica ao trabalhador. O Tribunal Regional do Trabalho, no entanto, entendeu que "nada impede a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade", condenando a fabricante de eletrodomésticos ao pagamento das duas parcelas.

Fato gerador distinto

O relator do recurso de revista da Whirlpool ao TST, ministro Douglas Alencar Rodrigues, manteve a decisão regional, com base na jurisprudência estabelecida pela SDI-1 sobre o tema. Douglas Alencar explicou que a subseção, responsável pela uniformização da jurisprudência das Turmas do TST, firmou entendimento de que o direito à cumulação deve ser reconhecido quando o fato gerador dos adicionais for diverso. "Restam expressamente delineadas premissas fáticas a demonstrar que cada um dos adicionais em questão teve, comprovadamente, como fato gerador, situações distintas", afirmou.

O ministro Cláudio Brandão, que acompanhou o voto do relator, observou que esse foi o primeiro caso julgado pela Sétima Turma após a definição da matéria pela SDI-1. "A Sétima Turma está decidindo em sintonia com o precedente da SDI-1", concluiu.

A decisão foi unânime.

Processo: RR-7092-95.2011.5.12.0030

Fonte: Secretaria de Comunicação Social do Tribunal Superior do Trabalho - Tel. (61) 3043-4907 - secom@tst.jus.br

RELAÇÃO DE EMPREGO - PARTE 1

PRESCRIÇÃO TRABALHISTA: Você sabe quanto tempo tem para reclamar seus direitos na Justiça do Trabalho?

NOVAS HIPÓTESES DE FALTAS EM QUE O EMPREGADOR NÃO PODERÁ EFETUAR DESCONTOS SALARIAIS

A Lei nº 13.257/2016, publicada no Diário Oficial de 09/03/2016, com vigência a partir da mesma data, acrescentou dois incisos ao artigo 473 da Consolidação das Leis do Trabalho, prevendo mais duas hipóteses em que o empregado não poderá sofrer descontos salariais.

As hipóteses são as seguintes:

(a) Se o empregado faltar até dois dias, para acompanhar consultas médicas e exames complementares durante o período de gravidez de sua esposa ou companheira;

(b) Se o empregado faltar 1 (um) dia por ano para acompanhar filho de até 6 (seis) anos em consulta médica.

As inclusões visam ajustar a legislação trabalhista às políticas públicas para a primeira infância, privilegiando os interesses das crianças e possibilitando que seus pais prestem a assistência necessária sem prejuízo do salário ou emprego.

O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E O FIM DO PEDIDO GENÉRICO DE DANOS MORAIS: RETROCESSO?

Uma das grandes novidades que em breve entrarão em vigor com o advento do Novo Código de Processo Civil - NCPC será a vedação ao pedido genérico de danos morais. O tema já foi objeto de calorosas divergências doutrinárias e jurisprudenciais e prevalecia a corrente que admitia o pedido genérico. O legislador, por seu turno, acertou em abordar o tema, ante a necessidade de resolver a questão e propiciar segurança jurídica. Todavia, a vedação ao pedido genérico de danos morais pode não ser a solução mais acertada, em razão das consequências práticas que gerará.

As primeiras impressões sobre a inovação anunciam o fim daquilo que se convencionou chamar de "indústria do dano moral" e dos pedidos irresponsáveis¹, muitas vezes atribuídos exclusivamente aos advogados.

Como o presente texto não tem a pretensão de aprofundar tecnicamente a questão, mas sim de expor os primeiros impactos negativos para a advocacia e para o jurisdicionado, descreveremos apenas sinteticamente como era e como ficará.

O advogado, ao elaborar o pedido de compensação por dano moral, não era obrigado a indicar o valor pretendido pelo seu cliente. Bastava o pedido de forma genérica, deixando-se para o magistrado a fixação do valor². Quando o NCPC entrar em vigor, o advogado, obrigatoriamente, terá que informar ao magistrado quanto o seu cliente pretende ganhar à guisa de compensação por dano moral.

Abre-se parênteses para dizer que em nossa militância na advocacia sempre preferimos quantificar o pedido de dano moral, porquanto a determinação do pedido evitava entraves posteriores, notadamente quanto à ocorrência ou não da sucumbência e, via de consequência, do interesse recursal.

O ponto preocupante não é a vedação ao pedido genérico de danos morais por si só, mas as consequências que esta imposição acarretará na distribuição dos ônus sucumbenciais.

Com efeito, na sistemática antiga³ o fato de o magistrado fixar valor aquém daquele que fora pleiteado não acarretaria a procedência em parte do pedido e, portanto, não acarretaria a sucumbência recíproca. Já pela sistemática que vem sendo atribuída ao NCPC, as consequências serão diferentes e se a parte ganhar menos do que pediu será em parte sucumbente e terá que custear proporcionalmente as custas e despesas processuais, bem como os honorários advocatícios da parte contrária. Esse é o ponto preocupante!

Em termos práticos e exemplificativos, pensemos no caso em que o jurisdicionado pleiteia R$ 10.000,00 (dez mil reais) como compensação moral, em razão de ter seu nome indevidamente incluído nos órgãos de proteção ao crédito. Ao sentenciar, o magistrado entende que realmente restou configurado o dano moral, porém, o valor para justa compensação não seria aquele pleiteado pelo autor, mas sim R$ 5.000,00 (cinco mil reais). À luz do entendimento que vem sendo extraído do NCPC, haverá sucumbência recíproca, vez que a parte demandante ganhou apenas metade daquilo que pediu. Como consequência, a parte autora será responsável pelo custeio de metade das custas e despesas processuais e deverá pagar ao advogado da parte contrária os honorários de, no mínimo, R$ 500,00 (quinhentos reais).

Noutras palavras: a parte que teve seu direito lesionado e obteve o reconhecimento judicial da lesão terá que arcar proporcionalmente com os ônus da sucumbência. Em termos práticos, a parte autora não ganhará R$ 5.000,00 (cinco mil reais), vez que não terá o reembolso de metade das custas e despesas processuais (caso tenha adiantado as ditas despesas) e poderá sofrer a dedução, do montante a receber, dos honorários advocatícios da parte contrária.

Esse prejuízo ocasionado pela sucumbência recíproca poderá assumir contornos maiores ou menores a depender da distância entre o valor pleiteado e o valor concedido. Em tese, a parte que obteve o reconhecimento judicial de ofensa à sua moral poderá até ter mais prejuízos do que ganhos.

Como se sabe, o ordenamento jurídico não adota o tabelamento para fixação da compensação moral. Não há texto legal que informe ao operador do Direito quanto o jurisdicionado deve ganhar para as mais variadas hipóteses de compensação moral. Sim, há pequenos parâmetros jurisprudenciais, porém variáveis e sem efeito vinculante, portanto, incapazes de propiciar segurança jurídica.

O legislador tentou, entre 2008 e 2011, regulamentar o dano moral e sua compensação, por meio do Projeto de Lei do Senado nº 334 de 2008, de autoria do então Senador Valter Pereira. O texto do projeto era bem interessante, pois descrevia diversas hipóteses de configuração do dano moral e fixava valores mínimos e máximos para cada hipótese. Lamentavelmente, a proposição legislativa foi rejeitada⁴.

Portanto, podemos afirmar que o Poder Judiciário não possui critérios uniformes para fixar valores de compensações morais. Basta uma rápida pesquisa jurisprudencial para concluir que os valores variam. Para casos semelhantes podemos encontrar, por exemplo, valores fixados entre R$ 3.000,00 e R$ 10.000,00. Então, indaga-se: Quanto o jurisdicionado deverá pleitear?

Se pleitear o valor mínimo apontado pela jurisprudência, o demandante correrá o risco de ter a ação distribuída para determinado Juízo que tende a conceder valor maior. E mesmo convicto de que o jurisdicionado deveria receber mais, o magistrado estará vinculado ao pedido, não podendo conceder mais do que foi pleiteado.

Noutro passo, se o jurisdicionado adotar como parâmetro os maiores valores adotados pela jurisprudência, correrá o risco de ter a ação distribuída para um magistrado que concede valores menores e, lamentavelmente, terá que arcar em parte com os ônus sucumbenciais, na medida de seu insucesso.

Ousa-se desafiar a magistratura a eleger um caso típico de configuração do dano moral e apontar um valor determinado para compensação que não divirja daquele fixado por qualquer outro Juízo ou Tribunal do país. É evidente que o desafio não será cumprido, vez que o ordenamento jurídico pátrio não informa ao operador do Direito os valores certos para a fixação do dano moral.

Surge então a pergunta: Se nem os magistrados são uniformes quanto aos valores justos para compensação moral, como exigir do jurisdicionado (e via de consequência do advogado) que se faça um pedido justo sob a ótica da magistratura?

Noutras palavras: Como exigir do jurisdicionado e/ou seu advogado a precisão que nem mesmo os magistrados possuem?

A conclusão cômica (se não fosse trágica) é de que, a partir da vigência do NCPC, o advogado terá que se aprofundar em ciências divinatórias. Isso mesmo! O advogado terá que adivinhar quanto o Juízo (para o qual o feito judicial será distribuído) entende como justo para fixação do dano moral. Se errar na adivinhação o advogado prejudicará seu cliente, ora por pedir menos do que deveria, ora por pedir mais do que deveria.

A situação é totalmente diferente quando se cogita de reparação material que, por sua natureza, permite a restauração do status quo ante bellum. Nesse caso, se o demandante pede mais do que tem direito, é justa a sucumbência recíproca, porquanto o pedido deve corresponder exatamente à medida do prejuízo.

Quando se cogita em dano moral, está-se a falar de um dano irreparável (que jamais pode ser reparado, mas apenas compensado). A quantia fixada não visa a restaurar o estado anterior das coisas, visa tão-somente compensar determinada pessoa pela lesão que atingiu sua honra. A paga deferida como compensação moral tem o escopo de "fazer um bem" em razão do mal sofrido. Já neste caso, quando jurisdicionado entende que tem que receber mais do que o magistrado lhe concedeu, revela-se injusta a imposição da sucumbência recíproca.

É evidente que em casos extremos, nos quais o pedido se revele muito acima do que a jurisprudência vem adotando como razoável, revela-se justa a distribuição proporcional dos ônus sucumbenciais.

Entretanto, quando o demandante, na petição inicial, demonstrar que seu pedido determinado de compensação moral tem amparo em vasta e contemporânea jurisprudência, a fixação da compensação moral em valor aquém do almejado não deve importar em sucumbência recíproca, pois do contrário estar-se-á admitindo a punição do jurisdicionado em razão da deficiência legislativa e de entendimento entre os órgãos judiciais, o que é inconstitucional ante a colisão com o princípio do devido processo legal sob sua vertente substantiva (princípio da razoabilidade das leis).

Não nos parece que a conhecida "indústria do dano moral" é ocasionada por suposta demanda irresponsável dos jurisdicionados e de seus advogados. O que há, na realidade, é a banalização da dignidade humana, com a fixação de valores cada vez menores para casos de dano moral, tudo isso sob o fraco argumento de que se pretende evitar o enriquecimento sem causa. Ora, se houve lesão à honra de determinada pessoa, a paga deferida como compensação moral jamais será sem causa, vez que atrelada ao ilícito praticado e à lesão sofrida.

Ademais, concluir que determinada pessoa enriquecerá sem causa ao receber, por exemplo, cinco mil reais ao invés de três mil reais é conclusão temerária e que, lamentavelmente, é vastamente encontrada na jurisprudência.

O enriquecimento sem causa, na realidade, ocorre para aqueles empresários que reiteradamente lesionam os direitos, por exemplo, de seus consumidores. Já afirmamos noutros textos que é muito mais barato para o empresário pagar as ínfimas indenizações fixadas pelo Poder Judiciário do que adequar seu modus operandi às exigências legais.

O caráter punitivo, preventivo e pedagógico do dano moral, na realidade, não ultrapassa o campo das idéias, não adentra ao campo prático, tanto é que as empresas - outrora afirmadas por Ministro do STF como clientes preferenciais do sistema judiciário - continuam, em larga escala, lesionando os direitos dos consumidores.

Pondo a salvo as situações extremas, punir o demandante apenas porque se pediu mais do que o magistrado entende que se tem direito, caminha na contramão da lógica, do bom senso e da justiça social.

A problemática da crescente demanda de ações judiciais deve ser resolvida com a punição exemplar daquele que lesiona reiteradamente os direitos das pessoas, a fim de desestimular a reincidência. Tentar resolver o problema desestimulando a parte lesionada de buscar seus direitos, além de não se afigurar justo, acarretará desordem social, configurando-se em verdadeiro desserviço jurisdicional.

Em conclusão, sugere-se aos operadores do Direito, notadamente aos magistrados, que interpretem o NCPC à luz da Constituição Federal, como, aliás, é expressamente determinado pelo artigo 1º do NCPC, bem como que observem o parâmetro da razoabilidade apontado pelo artigo 8º do já mencionado Código, para adotar o seguinte entendimento: Não haverá sucumbência recíproca quando o magistrado fixar, para compensação moral, valor inferior àquele pleiteado pelo autor, desde que o valor pedido tenha vasto e contemporâneo amparo jurisprudencial⁵.

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¹ Sobre o tema, leia-se: jota.uol.com.br/novo-cpc-e-o-pedido-de-indenizacao-fim-da-industria-do-dano-moral. Acesso em: 23 fev. 2016.

² Lembre-se que esse posicionamento era adotado pela jurisprudência majoritária.

³ Balizada pela doutrina e pela jurisprudência.

⁴ Para conhecer os termos da proposição legislativa e sua tramitação, leia-se: www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/87299. Acesso em: 23 fev. 2016.

⁵ Sugere-se como contemporâneo o acervo jurisprudencial composto por decisões que não tenham sido proferidas há mais de três anos, bem como vasta a jurisprudência retratada por pelo menos cinco decisões colegiadas proferidas pelo mesmo tribunal.

É possível a redução do intervalo para repouso e alimentação?

De acordo com o que preceitua a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, o intervalo para repouso e alimentação, também conhecido como intervalo intrajornada, deve ser no mínimo de uma hora.

Esta regra, embora rígida, comporta exceções. Uma das exceções está prevista no § 3º do artigo 71 da CLT, segundo o qual o limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, desde que seja constatado que as instalações do empregador atendem às exigências relativas à organização dos refeitórios e que os empregados não trabalhem em regime prorrogado de horas.

Em 2007 o Ministério do Trabalho editou a Portaria nº 42 com o escopo de disciplinar a redução do intervalo intrajornada. O referido ato dispõe que o intervalo poderá ser reduzido por meio de convenção ou acordo coletivo de trabalho, aprovados em assembléia geral, desde que os empregados não estejam submetidos a regime de trabalho prorrogado e que o estabelecimento empregador atenda as exigências relativas à organização dos refeitórios e demais normas regulamentadoras de segurança e saúde do trabalho.

Ocorre que a Portaria Ministerial é inválida, vez que estabelece autorização genérica para que os sindicatos reduzam o intervalo intrajornada mediante negociação coletiva. Como cediço, a Portaria traduz ato legislativo hierarquicamente inferior à Lei Ordinária (espécie legislativa na qual a CLT se enquadra, embora, em sua gênese, seja um Decreto-Lei).

Destarte, a Portaria Ministerial padece de vício que a torna inválida e incapaz de produzir efeitos jurídicos, vez que contrária à Lei Ordinária.

Ao prever, em grau de exceção, a redução do intervalo intrajornada, a CLT exige que a autorização por ato do Ministério do Trabalho seja específica e após vistoria das instalações e do sistema de trabalho da empresa.

Logo, a redução do intervalo intrajornada para menos de uma hora somente é possível se houver ato específico do Ministério do Trabalho que a aprove. A mera previsão em norma coletiva que faça referência à Portaria 42/2007 do Ministério do Trabalho não é válida.

Esse tem sido o entendimento adotado pelos Tribunais Regionais do Trabalho e também pelo Tribunal Superior do Trabalho que, em recente decisão (Recurso de Revista nº 159400-36.2008.5.01.0222), afirmou a invalidade da Portaria Ministerial.

O empregador deve estar atento ao entendimento consagrado pelos tribunais, vez que a redução ilegal do intervalo intrajornada importa no dever de remunerar integralmente o intervalo intrajornada como hora extra.

Entendemos que a posição adotada pelos tribunais é acertada, pois privilegia a saúde e o bem estar dos empregados, daí porque a redução do intervalo mínimo somente pode ser admitida em casos pontuais e desde que as prescrições legais sejam rigorosamente observadas.

Em conclusão, é possível a redução do intervalo para repouso e alimentação para menos de uma hora, desde que haja ato específico do Ministério do Trabalho que a permita e, ainda, que há prévia vistoria das instalações e do sistema de trabalho da empresa.